GİRİŞ: İnsanlığın ortak mirası olan işkence yasağı, modern insan hakları hukukunun da en temel kurallarından birini oluşturmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ’nin (AİHS) işkenceyi yasaklayan 3. maddesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden birini koruduğunu bu nedenle olağanüstü durumlar dâhil olmak üzere hiçbir istisnasının bulunamayacağını belirtirken, işkence ve kötü muamele yasağı olmaksızın bir insan hakları rejiminin olamayacağını vurgulamaktadır. İşkence ve kötü muameleye tabi tutulmama hakkı bir yandan kişinin onurunu, ruh ve vücut bütünlüğünü koruduğu için tek tek bireylerin, ama aynı zamanda insanlığın ortak değeri olarak tüm insanlığın onurunu koruduğu için tüm insanlığın, dolayısıyla uluslararası toplumun ortak hakkıdır.

İşkence yasağının bu mutlak niteliği, yasağın ulusal ve uluslararası hukukta özel bir öneme sahip olması sonucunu doğurmaktadır. Gerçekten de yasak, tüm evrensel ve bölgesel temel insan hakları metinlerinde tanınmış ve koruma altına alınmıştır. İnsan hakları hukuku bu yasağa karşı hiçbir istisnayı kabul etmediği gibi, silahlı çatışma hukuku da, işkenceyi ve insan onuruna tecavüzü, özellikle aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışları mutlak bir şekilde yasaklamaktadır. İşkence yasağının mutlaklığı, anılan uluslararası ve bölgesel insan hakları sözleşmelerinin denetim organları tarafından da sıklıkla vurgulanmaktadır. Son dönemde yükselen terörle mücadele sırasında kötü muameleye başvurmanın meşruluğuna dair iddialar da çeşitli platformlarda reddedilmiştir.

Mutlak işkence yasağı, uluslararası toplum açısından oynadığı özel rolün bir gereği olarak uluslararası hukukta normlar hiyerarşisi açısından da üstün bir kural niteliği kazanmıştır. Koruduğu değerler nedeniyle, işkence yasağı buyruk kural (jus cogens) olarak tanınmış, uluslararası insan hakları sözleşmelerinden ve teamül hukukundan kaynaklanan kurallar karşısında hiyerarşik bir üstünlüğe sahip olmuştur. Bir başka deyişle, işkence yasağı uluslararası toplumun mutlak bağlayıcı bir kural olarak tanıdığı, hiçbir istisnası olmayan temel bir ilkedir.

İlkenin bu niteliği çeşitli uluslararası ve bölgesel denetim organları tarafından da vurgulanmıştır. İşkenceye Karşı Komite, İşkenceye Karşı Sözleşmenin 2. maddesi ile işkenceyi önlemek için yasal, idari ve yargısal önlemleri alma ödevinin buyruk kural haline geldiğini belirtmiştir. AIHM de Al-Adsani/Birleşik Krallık davasında yasağın buyruk kural statüsü kazandığını belirtmiştir. Bu nedenle işkenceyi meşru kılan yasal, idari veya yargısal hiçbir düzenlemenin uluslararası hukuk nezdinde koruma görmesi mümkün değildir.

İşkence yasağının buyruk kural olma ve herkese karşı ileri sürülebilirlik ilkeleri Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından da tanınmıştır.